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Da nova lei do trabalho a distância e o contrato individual

Resumo
Introdução
Reflexões sobre o Contrato de Emprego
Do trabalho a distância e suas implicações no contrato individual de trabalho
Conclusão
Referências

 

RESUMO

Versa este breve estudo sobre o trabalho a distância. Dentro desta temática, e em razão das mudanças trazidas pela Lei nº 12.551, de 16 de dezembro de 2011, objetiva analisar o alcance da nova norma, relativamente ao tempo que o empregado fica à disposição do empregador quando utiliza ferramentas de trabalho como o aparelho de telefone celular, por exemplo, para fins de caracterização de regime de sobrejornada.

Para atingir esse desiderato, lança-se mão de doutrinas da seara trabalhista como referencial teórico, bem como legislação e jurisprudência pertinentes.

1 Introdução

Antes de iniciar a discussão da disciplina da citada Lei nº 12.551/2011, que alterou o artigo 6o da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), para reconhecer os efeitos jurídicos da subordinação dos trabalhadores que recebem comandos por meios telemáticos e informatizados, é necessário, pois, discorrer brevemente sobre o contrato de emprego para a caracterização do trabalho a distância no contrato individual do trabalho e a implicação desta particularidade na mensuração da subordinação jurídica do trabalhador.

Pois bem. A abordagem do trabalho a distância traz como pano de fundo uma sucinta apresentação dos pilares legais e doutrinários da caracterização do contrato individual de trabalho, bem como a figura da subordinação jurídica como um dos elementos principais do reconhecimento de uma relação de emprego.

2 Reflexões sobre o Contrato de Emprego

O contrato individual de trabalho possui conceituação no artigo 442, caput, da CLT, que assim dispõe: “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”.

Nesse contexto, o contrato individual de trabalho é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa natural ou mais se obriga, mediante pagamento de uma remuneração, a prestar serviços contínuos a outra pessoa – natural ou jurídica –, assumindo aquela um estado de subordinação jurídica em relação a esta.

A definição prevista no diploma celetista, é importante ressaltar, generaliza a terminologia do contrato individual de trabalho como o correspondente vínculo que rege as relações desenvolvidas entre o empregador e o empregado, nascendo, em decorrência deste, o autêntico contrato de emprego.

Segundo Martins: “O termo mais correto a ser utilizado deveria ser contrato de emprego e relação de emprego, porque não será tratada da relação de qualquer trabalhador, mas do pacto entre empregado e empregador, do trabalho subordinado”.

Para Nascimento, melhor seria não falar em contrato individual de trabalho, mas sim em contrato de emprego, tornando-o espécie do gênero contrato de trabalho, máxime se considerarmos que existem diversos tipos de trabalhadores que não necessariamente estão vinculados à pessoa de um empregador, como ocorre com o trabalhador autônomo, o estagiário, o empreiteiro, o avulso, o corretor de imóveis, o representante comercial, entre outros.

Logo, pode-se concordar com Delgado, quando afirma que “[…] a expressão relação de trabalho englobaria, desse modo, a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho eventual, de trabalho avulso e outras modalidades de pactuação de prestação de labor (como trabalho de estágio, etc.)”.

Em outras palavras, significa considerar que o contrato de trabalho, por ser gênero, englobaria todas as formas de pactuação de prestação de trabalho existentes no mundo jurídico atual. O contrato de emprego, como espécie, apenas seria uma das modalidades específicas de relação de trabalho juridicamente configuradas, correspondendo a um tipo legal próprio, sob a égide de normas laborais específicas.

Adotada, portanto, a terminologia “contrato de emprego”, passa-se a analisar o conceito de relação de emprego a partir dos pressupostos que caracterizam as figuras do empregador e do empregado, conforme disposição prevista nos artigos 2o e 3o da CLT:

Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.

Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Da análise dos supramencionados dispositivos legais, infere-se que a relação de emprego exige que o trabalhador se comprometa a laborar para uma pessoa física ou jurídica, com as seguintes particularidades: trabalho de forma não eventual e mediante pagamento de uma contraprestação pelo serviço realizado com pessoalidade e subordinação jurídica.

Somadas essas particularidades à classificação do contrato individual de trabalho preconizada no artigo 443 do diploma celetista, tem-se que a relação contratual seria um acordo de vontades, tácito ou expresso, pelo qual uma pessoa física se dispõe a trabalhar à disposição de outrem, com todos os elementos fático-jurídicos componentes da relação empregatícia, os quais se encontram exaustivamente declinados na legislação trabalhista.

Bem a propósito, reza o referido preceito legal que: “O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado”.

Para o contexto do presente estudo, é necessário, pois, abordar os requisitos configuradores da relação empregatícia.

A legislação cita como primeiro requisito da relação de emprego ser o trabalho realizado por pessoa física, exigindo que o próprio trabalhador preste serviços, justo para afastar a hipótese de o contrato de emprego ser pactuado com pessoa jurídica, salvo situações de fraude, na forma prevista no artigo 9o da CLT, nos seguintes termos: “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.

A intenção do legislador é fixar que somente o empregado poderá dispor da tutela do Direito do Trabalho, tanto em relação aos seus direitos personalíssimos, quanto ao seu direito a saúde, integridade física e psíquica, bem-estar, lazer e demais direitos trabalhistas dispostos nas fontes formais heterônomas (Constituição Federal; CLT) ou autônomas (Convenções Coletivas de Trabalho e Acordos Coletivos de Trabalho).

O segundo requisito, da não eventualidade, significa que o empregado deve trabalhar de forma contínua e estar inserido na estrutura hierárquica do empregador. Continuidade, in casu, denota que o trabalho deve possuir caráter habitual e permanente. Consequentemente, o trabalho realizado em caráter eventual se afasta do critério contínuo exigido por lei.

Pelo requisito da dependência, o empregado tem a obrigação de respeitar ordens e determinações provindas do poder diretivo do empregador. Este requisito é identificado na doutrina trabalhista pela denominação “subordinação jurídica”, conceituada por Cassar como: “O dever de obediência ou o estado de dependência na conduta profissional, a sujeição a regras, orientações e normas estabelecidas pelo empregador inerentes ao contrato, à função, desde que legais e não abusivas”.

O quarto requisito, da onerosidade, indica que a prestação de serviços realizada pelo empregado deve ser remunerada pelo empregador. O empregado tem a obrigação de prestar serviços e o empregador o dever de pagar o salário contratualmente ajustado. Assim, a prestação de serviços com caráter gratuito não configura o contrato de emprego.

Outro requisito, da pessoalidade, está previsto na parte final do artigo 2o da CLT, de cuja disciplina se extrai que somente o trabalhador contratado poderá prestar serviços ao empregador, não podendo fazer-se substituir por outra pessoa, sob pena de assumir esta o vínculo empregatício. Por essa razão, diz-se que o contrato de emprego é intuitu personae em relação à figura do empregado.

A doutrina de Nascimento assim preconiza:

Pessoalidade significa: a) intransferibilidade, por iniciativa unilateral do prestador, dos serviços a serem pelo mesmo prestados, própria dos contratos intuitu personae, o que não é exclusivo da relação de emprego, porque é exigência também de alguns contratos de direito civil; b) indissociabilidade entre o trabalhador e o trabalho que presta, […] o que destaca a singularidade do contrato de trabalho, na medida em que, empenhando a própria pessoa no desenvolvimento do contrato de trabalho, o empregado deve ter proteção legal, porque proteger o trabalho significa proteger, também, a pessoa que o presta [Grifos do autor].

A alteridade, como último requisito, refere que o empregado só participa dos lucros da empresa e não dos prejuízos, arcando o empregador com os riscos da sua atividade econômica.

Sobre esse requisito, Martins explica: “O empregado presta serviços por conta alheia (alteridade). Alteridade vem de alteritas, de alter, outro. É um trabalho sem assunção de qualquer risco pelo trabalhador”.

Uma vez configurada a relação de emprego, passamos às características do contrato pactuado entre as partes: (i) consensualidade porque o contrato se origina da vontade das partes; (ii) bilateralidade, já que o contrato gerará direitos e obrigações perante as partes; (iii)  comutatividade, pela igualdade de direitos entre a prestação de serviços de um e a remuneração paga pelo outro; (iv) onerosidade, a prestação de serviços remunerada, por óbvio, não pode ser gratuita; (v) sinalagmático porque as partes têm obrigações recíprocas a cumprir, conforme sua posição na relação empregatícia; (vi)  informal, já que pode ser feito de forma verbal ou tácita; (vii) natureza intuitu personae do empregado, sendo este obrigado a prestar serviços pessoalmente; (viii) de trato sucessivo, visto que a relação entre os sujeitos da relação empregatícia é de débito constante, contínuo, duradouro, restaurando-se a cada etapa.

Com esteio nessas lições, pode-se então afirmar que o contrato individual de trabalho ou contrato de emprego é o instrumento jurídico que corresponde ao acordo realizado entre empregado e empregador para o desenvolvimento das obrigações contratualmente assumidas no ato da admissão.

3 do trabalho A distância E SUAS IMPLICAÇÕES NO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO

Como mencionado linhas atrás, a Lei nº 12.551/2011 alterou o artigo 6o da CLT, para reconhecer os efeitos jurídicos da subordinação jurídica aos trabalhadores que recebem comandos por meios telemáticos e informatizados.

De acordo com o novo dispositivo legal, ficou consignado que: “Art. 6º. Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego”. E o parágrafo único assim estabelece: “Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio”.

A antiga regra do artigo sexto da CLT não distinguia, para os efeitos da relação de emprego, o trabalho realizado no domicílio do empregado. Ou seja, para a configuração do vínculo empregatício, não haveria distinção entre o trabalho realizado pelo empregado dentro do estabelecimento do empregador ou o realizado em sua residência. Rezava o antigo texto legal que:Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego”.

A inovação legal se restringe, então, a tornar explícita a equiparação dos efeitos dos meios de comando, controle e supervisão, que são realizados naturalmente pelo empregador a empregados que também laborem em serviços telemáticos e informatizados. Isso significa dizer que a subordinação jurídica do empregado pode existir de forma direta ou a distância.

Ressalta-se que, com relação ao reconhecimento do vínculo empregatício, a circunstância de o trabalhador exercer suas atividades externamente e longe do contato visual do empregador nunca foi empecilho para que a Justiça do Trabalho reconhecesse a existência da relação de emprego. Bom exemplo é o do vendedor externo, em que, configurada a subordinação jurídica, foi reconhecido o vínculo empregatício. A respeito, vejamos os seguintes julgados:

VÍNCULO EMPREGATÍCIO – HABITUALIDADE E SUBORDINAÇÃO DO VENDEDOR EXTERNO – Não nos parece razoável que uma empresa entregue a prestador de serviços não subordinado a roupagem de preposto. O uso do e-mail corporativo é indício salutar da existência desta subordinação a regras e padrões da empresa, ainda mais seguro que o depoimento testemunhal produzido. Por outro lado, foi admitido que o Autor era pessoalmente responsável por dois clientes da Reclamada. É o que se denota do depoimento da testemunha da Reclamada, Ana Paula Urbaneto. Novamente se reforçam os traços característicos do contrato de emprego. Isto pois, na modalidade de trabalho do Autor, vendedor externo, a habitualidade não segue os mesmos preceitos daquela tradicional, representada pela presença diária do obreiro no local de trabalho. A habitualidade aqui está mais próxima da confiança do empregador na presença do trabalhador às suas atividades, onde quer que elas ocorram. Não se atribui a responsabilidade por dois de seus clientes a pessoa em quem não se deposita esta confiança.

REPRESENTANTE COMERCIAL/VENDEDOR EXTERNO – VÍNCULO EMPREGATÍCIO – NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS REQUISITOS DO CONTRATO DE REPRESENTANTE COMERCIAL NOS TERMOS DO ART. 2º DA LEI Nº 4.886/65 – O conjunto probatório dos autos evidencia que o reclamante não pode ser considerado representante comercial: a) porque não era registrado como tal nos termos da lei; b) porque recebia adiantamentos (vales) da empresa para custeio de despesas de hospedagem, transporte e alimentação, o que desnatura o requisito da autonomia econômica; c) porque havia trabalhado em período anterior na empresa como ajudante de depósito, gerando a presunção de que fora apenas reaproveitado na função de vendedor externo, e; d) porque o ramo de atividade da reclamada era comércio de distribuição, o que exigia de forma permanente e habitual o labor de vendedores, muito embora esta tivesse na condição de autônomo todo o seu quadro de vendedores, o que não é tolerável. Dessarte, reforma-se a decisão para reconhecer o vínculo de emprego na função de vendedor externo.

Percebe-se, portanto, que uma vez preenchidos os requisitos previstos em lei para a configuração do vínculo empregatício, a mera situação de o empregado laborar externamente não o desvinculará – para efeito de caracterização – da subordinação jurídica.

Os julgados abaixo reforçam a tese:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE – VÍNCULO EMPREGATÍCIO – REPRESENTANTE COMERCIAL – VENDEDOR EXTERNO – FRAUDE AOS PRECEITOS CONSOLIDADOS – REQUISITOS DO ART. 3º DA CLT – A simples assinatura de um contrato de representação comercial autônoma, no início da prestação do serviço, não basta para descaracterizar o contrato de trabalho, porque não expressa a vontade do vendedor. A realidade fática é que irá definir a natureza jurídica da relação havida entre as partes contratantes. Na hipótese discutida nos autos ficou evidenciada a relação empregatícia durante o período alegado na inicial. A empresa comercial que contrata cerca de cem representantes comerciais para vender seus produtos visa fraudar os preceitos consolidados, em razão do que se trata de contrato nulo. Recurso Ordinário conhecido e provido.

RELAÇÃO DE EMPREGO – REPRESENTAÇÃO COMERCIAL X VENDEDOR EXTERNO – SUBORDINAÇÃO JURÍDICA COMPROVADA – CONFIGURAÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO – Existe um estreito liame nas relações havidas entre um representante comercial e a empresa por ele representada, sendo que a própria Lei 4.886/65 traz em seu bojo muitos elementos característicos do vínculo empregatício, cabendo ao julgador apreciar as provas dos autos de forma específica, para analisar com acuidade as diferenças muitas vezes tênues, mas que distinguem as profissões do representante comercial e do vendedor externo. Faz-se imprescindível, portanto, serem encontrados os requisitos da relação empregatícia, mormente a subordinação jurídica, pois, mesmo que as partes tenham pactuado contrato de representação comercial, de natureza civil, existindo nos autos os elementos de convicção quanto à ocorrência de trabalho subordinado, configurando a sujeição do autor ao poder diretivo da reclamada, nos moldes exigidos pelos artigos 2º e 3º da CLT, o reconhecimento da relação de emprego é medida que se impõe. In casu, restou provada a presença da subordinação jurídica, bem como os demais requisitos da relação empregatícia, quais sejam, pessoalidade, onerosidade e habitualidade, o que afasta a relação autônoma do contrato de representação comercial prevista na Lei 4.886/65, devendo ser confirmada a decisão de primeiro grau que reconheceu o vínculo empregatício entre as partes.

Logo, no contexto da particularidade de labor a distância, não ocorreu nenhuma inovação que pudesse alterar as decisões que são diariamente julgadas perante a Justiça do Trabalho.

Em que pese essa constatação, outra questão que deve ser analisada alude aos efeitos da nova disciplina legal sobre a forma do controle da jornada de trabalho daqueles que laboram a distância para fins de pagamento de horas extras, suscitando o debate das seguintes indagações. (1) A nova lei automaticamente estabeleceu o direito de horas extras ao empregado que trabalha a distância? (2) O simples fato de o empregado utilizar meios de intercomunicação, como pager e/ou aparelho de telefone celular, configurará tempo à disposição do empregador sujeito a receber horas extras ou caracteriza sistema de sobreaviso?

A resposta à primeira pergunta é simples: a lei não estabeleceu de forma automática o regime de sobrejornada ao empregado que labora a distância, independentemente de utilizar, para a execução do seu trabalho, telefones celulares, e-mails, bips e/ou qualquer outro tipo de aparelho de intercomunicação. A própria CLT, em seu artigo 62, já prevê a impossibilidade de pagamento de horas extras a empregados que laboram em atividades externas incompatíveis com controle de jornada, o mesmo ocorrendo com empregados exercentes de cargos de confiança ou gestão, como chefes, gerentes e diretores.

A disciplina do referido preceito legal ratifica o raciocínio:

Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

Outro forte argumento se baseia no fato de que a nova lei não estabeleceu a regra do pagamento de hora extra de forma automática pela simples existência de meios de controle de trabalho realizado a distância de iniciativa do empregador. Muito pelo contrário. A hora extra somente passaria a existir se efetivamente o empregado laborar em sobrejornada, ou seja, laborar acima da carga horária contratada. Para tanto, há que se apresentar prova robusta de que realmente o empregado estava laborando em regime extraordinário.

Quanto ao problema de a utilização de meio de intercomunicação configurar tempo à disposição do empregador para percepção de remuneração a título de horas extras ou sistema de sobreaviso, o entendimento do próprio Tribunal Superior do Trabalho (TST), já sumulado, é no sentido de que aparelhos celulares e de intercomunicação, por não comprometerem a mobilidade do empregado, não seriam provas de existência de sobreaviso. É como prevê a Súmula 428 da referida corte trabalhista:

O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, pager ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.

Sendo assim, a mera utilização dos meios de intercomunicação entre as partes do contrato de emprego não é, por si só, circunstância configuradora de serviço extraordinário, exigindo-se uma apuração mais precisa, isto é, verificar se efetivamente o empregado laborou além da carga horária contratada, o que requer uma minuciosa investigação probatória.

Por fim, de forma objetiva, as implicações advindas da nova lei ao contrato individual de trabalho são: (i) reconhecimento da existência do vínculo empregatício de trabalhadores que laboram a distância e sujeitos aos requisitos do artigo 3º da CLT; (ii) equiparação dos efeitos dos meios de comando, controle e supervisão que são realizados pelo empregador a empregados que também laborem em serviços telemáticos e informatizados para fins de caracterização da subordinação jurídica; (iii) enquadramento do empregado que labora a distância na regra excepcional do artigo 62 da CLT, qual seja, a de que referido empregado não estará sujeito ao regime de sobrejornada; e (iv) a lei não estabeleceu de forma automática o regime de sobrejornada ao empregado que labora a distância, independentemente de utilizar, para a execução do seu trabalho, telefones celulares, e-mails, bips e/ou qualquer outro tipo de aparelho de intercomunicação.

4 CONCLUSÃO

Após o breve estudo do contrato individual do trabalho e da real necessidade de se adotar a nomenclatura de contrato de emprego para fins de melhor adequação desta terminologia para os casos de trabalhadores empregados, foi possível apresentar discussões que vêm sendo suscitadas a respeito da nova regra celetista advinda da Lei nº 12.551/2011, mais precisamente no que tange ao trabalho a distância.

Com base nesses aportes, pode-se asseverar que não houve nenhuma inovação legal com o advento da nova roupagem normativa dada ao artigo 6º da CLT. O que ocorreu foi apenas um reconhecimento dos efeitos jurídicos da subordinação jurídica aos trabalhadores que recebem comandos por meios telemáticos e informatizados, o que já vinha acontecendo perante a Justiça do Trabalho. Ainda, a nova legislação não atribuiu de forma automática o regime de sobrejornada aos empregados que trabalham a distancia e que utilizam meios de intercomunicação para o exercício da sua profissão.

Logo, a conclusão a que se chega é que as discussões acerca da sobrejornada dos empregados que trabalham a distância deverão ser dirimidas pela Justiça do Trabalho, caso a caso, sob pena de generalizarmos o sistema de horas extras ao simples manuseio dos meios de intercomunicação pelos trabalhadores.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho. 2ª Região. RO 01388004820105020043 – (20110883548) – 12ª T. Relator Juiz Francisco Ferreira Jorge Neto. São Paulo, SP. Publicado em DOE/SP 15.07.2011. Juris Síntese. São Paulo, Síntese, n. 92, nov./dez. 2011. DVD.

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho. 8ª Região. RO 0001308-51.2010.5.08.0106 – 4ª T. – Relatora Desª Fed. Pastora do Socorro Teixeira Leal. Belém, PA. Julgado Publicado em DJe 18.10.2011, p. 45. Juris Síntese. São Paulo, Síntese, n. 92, nov./dez. 2011. DVD.

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho. 11ª Região. RO 0000548-97.2010.5.11.0016. Relator Des. Antônio Carlos Marinho Bezerra. Manaus, AM. Publicado em DJe 12.05.2011, p. 4. Juris Síntese. São Paulo, Síntese, n. 92, nov./dez. 2011. DVD.

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho. 16ª Região. RO 13800-17.2010.5.16.0021. Relator Des. James Magno Araújo Farias. São Luis, MA. Publicado em DJe 18.05.2011, p. 15. Juris Síntese. São Paulo, Síntese, n. 92, nov./dez. 2011. DVD.

CASSAR, Volia Bomfim. Direito do trabalho. 2. ed. Niterói: Impetus, 2008.

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009.

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 35. ed. São Paulo: LTr, 2009.

As mudanças trazidas pela Lei nº 12.551, de 16 de dezembro de 2011.

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