Primeiramente, a CLT permite a livre negociação entre empregado e empregador desde que não contrarie as normas de proteção previstas em lei (art. 444). E quando o empregador pactua com o empregado um contrato de trabalho, assim como aditamentos contratuais após a fase de admissão, deve-se verificar se as condições negociadas não infringem a legislação trabalhista e as normas coletivas de trabalho. 

Por outro lado, existe o direito potestativo do empregador, por força do artigo 2o da CLT, de negociar cláusulas restritivas com o empregado. Para isso, é imprescindível os seguintes cuidados: 

1o. concordância do empregado de forma livre e sem vício de consentimento;  

2o. formalizar expressamente o conteúdo e efeitos da cláusula restritiva; 

3o. o prazo de validade da cláusula restritiva deve estar consignada no contrato ou aditivo; 

4o. descrição dos benefícios gerados ao empregado com a sua concordância.

Como exemplo de cláusula restritiva cito o “comprometimento de permanência do empregado” no emprego considerando a concessão de um curso de capacitação, este de valor expressivo, que justifique o investimento realizado pelo empregador.

Reforço que não existe na legislação brasileira norma especifica sobre o exemplo acima citado. Por força do artigo 8o, parágrafo único da CLT, pode-se aplicar subsidiariamente o Código Civil para selar a legalidade do pactuado. O artigo 422 enuncia que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”

Além disso, a pactuação de cláusula restritiva se reveste de um direito do empregador apoiado pela jurisprudência trabalhista, vejamos:

CLÁUSULA DE PERMANÊNCIA. TERMO DE COMPROMISSO FIRMADO ENTRE AS PARTES. Não havendo prova de qualquer vício de consentimento quanto ao termo de compromisso firmado entre as partes, reputa-se plenamente válido o ajuste, destacando-se que as cláusulas de permanência e de cessão de direitos autorais não se excluem, sendo ambas expressamente previstas no contrato firmado.(TRT-10 – ro 00015341620175100022 DF ). Data de publicação: 27/06/2020. Fonte: www.jusbrasil.com.br

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. CLÁUSULA DE PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL. I . Não se vislumbra ofensa direta e literal ao art. 5º, XIII, da CF/88. II. A agravante não teve tolhido o direto à liberdade de trabalho ao ser condenada à restituição dos valores despendidos com o custeio do curso de Pós-Graduação Latu Sensu de valores, em face de descumprimento de obrigação contida em contrato lícito firmado com o recorrido, consistente na cláusula de permanência temporária no emprego, em contraprestação ao patrocínio, pela empregadora, em prol da trabalhadora , do curso de Pós-Graduação. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA AIRR 31249420125020064. Data de publicação: 20/03/2015. Fonte: www.jusbrasil.com.br

PETROBRÁS. MESTRADO NO EXTERIOR. CLÁUSULA DE PERMANÊNCIA. VALIDADE. É válida a cláusula de permanência no emprego, conforme Termo de Compromisso assinado pelo empregado participante de Programa de Desenvolvimento de Recursos Humanos no Exterior, por cumpridos os requisitos de proporcionalidade entre o tempo do curso e o período mínimo de permanência exigido, comprovação da perfeita ciência do empregado das regras avençadas e não imposição patronal, mas ajuste que atendeu à expectativa de ambas as partes.  TRT-1 – RECURSO ORDINÁRIO RO 00100048720155010044 RJ (TRT-1)Data de publicação: 01/12/2018. Fonte: www.jusbrasil.com.br

Por fim, se o empregador seguir os cuidados expostos nesse artigo, os riscos de ser anulada a cláusula restritiva são remotas em face da atual jurisprudência dos Tribunais do Trabalho do país.